PSD 2 – Gutscheinkarten, Bonussysteme, Tank- und Kundenkarten künftig nur mit ZAG-Lizenz?

Die bisherige Ausnahme für „begrenzte Netze“

Die in der PSD vorgesehene Ausnahme für sog. begrenzte Netze, die das Ziel verfolgte, die Sicherheit der Guthaben zu gewährleisten und Geldwäsche einzudämmen, hat der deutsche Gesetzgeber in § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG umgesetzt. Keine Zahlungsdienste sind danach Dienste, die auf Instrumenten beruhen, die für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen nur in den Geschäftsräumen des Ausstellers (Alt. 1) oder im Rahmen einer Geschäftsvereinbarung mit dem Aussteller entweder für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen innerhalb eines begrenzten Netzes von Dienstleistern (Alt. 2) oder für den Erwerb einer begrenzten Auswahl von Waren oder Dienstleistungen (Alt. 3) verwendet werden können.

Die bisherige Ausnahme des begrenzten Netzes enthält einige auslegungsbedürftige unbestimmte Rechtsbegriffe, was dazu führt, dass die Grenze zwischen erlaubnispflichtigem und erlaubnisfreiem Geschäft bisweilen fließend ist und die Anwendung der Ausnahme eine Frage des Einzelfalls bleibt. Dementsprechend hat sich auch die bisherige Praxis in Deutschland hinsichtlich der Anwendung dieser Ausnahmebestimmung als schwierig erwiesen. Es lässt sich jedoch feststellen, dass die BaFin die Ausnahme des begrenzten Netzes im Vergleich zu anderen EU-Mitgliedstaaten eher restriktiv ausgelegt hat. Insbesondere hat die BaFin versucht, den Anwendungsbereich der Ausnahme für begrenzte Netze in geografischer Hinsicht einzugrenzen, ebenso wie im Hinblick auf den Umfang der mit der Karte zu erwerbenden Produkte.

Änderungen durch PSD-2-Vorschlag

Die Überarbeitung der Ausnahmebestimmung für begrenzte Netze war nach Ansicht der EU-Kommission erforderlich, weil diese Ausnahme zunehmend auf große Netze mit hohen Zahlungsvolumina und einer breiten Produkt- und Dienstleistungspalette angewandt wurde. Diese Nutzung sei nach Ansicht der EUKommission nicht mehr vom Zweck der Ausnahmeregelung umfasst und führe dazu, dass hohe Zahlungsvolumina außerhalb des Anwendungsbereichs des Rechtsrahmens bleiben und ein Wettbewerbsnachteil für Akteure auf regulierten Märkten entstehe. Durch die Überarbeitung der Ausnahmeregelung sollen diese Risiken verringert werden. Die neue Ausnahme für begrenzte Netze sieht vor, dass Dienste, die nunmehr auf „spezifischen Instrumenten“ beruhen, ausgenommen sein sollen. Diese müssen ferner zur „Erfüllung bestimmter Bedürfnisse“ geschaffen und „begrenzt einsetzbar“ sein. Im Übrigen bleibt es trotz einer Umstellung im Wortlaut der Ausnahmebestimmung bei den drei im vorstehenden Absatz beschriebenen Alternativen.

Mit der Verwendung der neuen begrenzenden Tatbestandsmerkmale „spezifische Instrumente“, „Erfüllung bestimmter Bedürfnisse“ und „begrenzt einsetzbar“ beabsichtigt die EU-Kommission eine Beschränkung der Ausnahmebestimmung des begrenzten Netzes. Wie diese Rechtsbegriffe in der Praxis ausgelegt und verwendet werden, bleibt jedoch unklar. Eine generelle Ausnahme mit einem Schwellenwert für kleinere Systeme, wie von einigen Stimmen im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens gefordert, wurde von der EU-Kommission nicht aufgenommen. In Erwägungsgrund 12 der PSD 2 stellt die Kommission klar, dass unter die Ausnahme für begrenzte Netze solche für Zahlungsinstrumente fallen sollen, die nur für den Erwerb von Waren und Dienstleistungen in einem bestimmten Geschäft oder einer Ladenkette oder, unabhängig vom geografischen Standort der Verkaufsstelle, nur für eine begrenzte Auswahl von Waren und Dienstleistungen verwendet werden können. Als Beispiele werden angeführt: Kundenkarten, Tankkarten, Mitgliedskarten, Fahrkarten, Essensgutscheine oder Gutscheine für andere Dienstleistungen, und zwar so lange, wie ein solches Instrument mit einem bestimmten Verwendungszweck nicht zu einem Instrument zur allgemeinen Verwendung wird. Als Instrument zur allgemeinen Verwendung angesehen wird ein solches, das Einkäufe in Geschäften verschiedener angeschlossener Händler ermöglicht.

Diese Neudefinition der begrenzten Netze ist vielfach kritisiert worden, zum einen, da noch immer keine zweifelsfreie Abgrenzung des Anwendungsbereichs möglich ist, zum anderen aber auch, da der beabsichtigte Zweck, die Verfolgung der Geldwäscheprävention und die Sicherung der Kundengelder, verfehlt wird. Eine Anwendung der Ausnahmebestimmung für Systeme mit typischerweise großen Volumina – wie Tankkartensysteme – soll grundsätzlich weiterhin zulässig sein. Ebenso sollen Gutscheine in Papierform weiterhin ausdrücklich von der Anwendung der Erlaubnispflicht ausgeschlossen sein. Auch wird mit guten Gründen bezweifelt, ob z. B. Gutscheinkarten, die innerhalb eines Konzerns oder unternehmensübergreifend eingesetzt werden können, tatsächlich zur Geldwäsche genutzt werden.

Meldepflicht für Tätigkeit Im Rahmen begrenzter Netze

Im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage sieht der PSD-2-Entwurf eine Meldepflicht für Zahlungsdienstleister, die beabsichtigen, Tätigkeiten im Rahmen eines begrenzten Netzes anzubieten, vor. Damit können Zahlungsdienstleister nicht zunächst ihre Tätigkeit aufnehmen und selbst entscheiden, ob die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands des begrenzten Netzes erfüllt sind, sondern benötigen zwingend vor Aufnahme ihrer Tätigkeit eine behördliche Prüfung bei Überschreitung eines Schwellenwerts von EUR 1 Mio. bei den ausgeführten Zahlungsvorgängen im Monat. Erforderlich ist in diesem Fall ein Antrag auf Anerkennung als begrenztes Netz. Es ist vorgesehen, dass die zuständige Behörde innerhalb eines Monats eine Entscheidung über den Antrag trifft und die als begrenztes Netz zugelassenen Unternehmen in einem öffentlichen Register bekannt gemacht werden.

Für Unternehmen, die neu auf dem Markt sind, bedeutet diese Änderung, dass zwingend ein entsprechendes Antragsverfahren durchgeführt werden muss und dies zeitlich sowie inhaltlich in den Prozess zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einzuplanen ist. Gleiches gilt auch für Unternehmen, die ohne Abstimmung mit der BaFin von der Ausnahme Gebrauch machen.

Fazit

Generell stehen mit der PSD 2 Kartensysteme wie unternehmensübergreifend einlösbare elektronische Gutscheinkarten und geldwerte Bonusprogramme auf dem Prüfstand, wenn diese nicht nur in einem eng begrenzten geografischen Raum oder für den Erwerb eines begrenzten Warensortiments verwendet werden können. Auch wenn die BaFin die Ausnahmeregelung des begrenzten Netzes bereits heute restriktiv ausgelegt hat, sind Unternehmen, die von der Ausnahmebestimmung Gebrauch machen oder dies beabsichtigen, künftig gezwungen, einen Antrag auf Anerkennung als begrenztes Netz zu stellen. Auch sollten Unternehmen, die die Beantragung einer Erlaubnis nach dem ZAG in Betracht ziehen, den erforderlichen Zeitaufwand für das Erlaubnisverfahren von sechs bis zwölf Monaten sowie die geldwäscherechtlichen Pflichten zur Identifizierung der Kunden berücksichtigen. Eine Prüfung der Rechtslage im Hinblick auf die PSD 2 und eine Identifizierung eines etwaigen Handlungsbedarfs sollten daher von den betroffenen Unternehmen rechtzeitig erfolgen.