Bref aperçu sur le régime juridique applicable à la prime d’émission au Luxembourg

Le régime juridique applicable à la prime d’émission se caractérise par sa flexibilité et par la liberté contractuelle.

1. Définition

Il n’existe aucune définition légale expresse de la prime d’émission. Néanmoins, la doctrine luxembourgeoise considère de façon unanime que la prime d’émission constitue l’excédent du prix d’émission sur la valeur nominale des actions attribuées à l’apporteur.

2. Fonction

La fonction traditionnelle de cette prime consiste à rétablir l’égalité entre anciens et nouveaux actionnaires dans le cadre d’une augmentation de capital.

3. Nature juridique

Selon un consensus doctrinal et jurisprudentiel, la prime d’émission représenterait un « supplément d’apport », non incorporé au capital, mis à la charge du souscripteur en vue d’égaliser les droits financiers des actionnaires anciens et nouveaux.

4. Remboursement

La question du remboursement de la prime d’émission est sujette à débats en doctrine.

Il est dès lors recommandé de prévoir dans les statuts que la prime d’émission est librement disponible et remboursable à tout moment, sous réserve du principe d’intangibilité du capital et de la non-distribuabilité de la réserve légale.

La position médiane qui s’impose en la matière est celle de considérer qu’une distribution de prime d’émission ne puisse pas être assimilée à une distribution de dividendes, mais doive en tout état de cause respecter les conditions de l’article 72-1 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, en ce compris le fait qu’aucune distribution ne puisse être faite aux actionnaires (sauf cas de réduction de capital souscrit), lorsqu’à la date de clôture du dernier exercice, l’actif net tel qu’il résulte des comptes annuels, est ou deviendrait à la suite d’une telle distribution, inférieur au montant du capital souscrit augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer.

Dans la lignée de cette position, et ce contrairement au régime applicable en matière de distribution de dividendes, un remboursement de prime d’émission peut donc intervenir, alors même qu’il existerait des pertes antérieures non encore apurées.

Enfin et en pratique, le conseil d’administration (ou le directoire) constate que le montant de la prime d’émission à distribuer est disponible et propose aux actionnaires son remboursement. Les résolutions du conseil d’administration (ou du directoire) se fondent sur un bilan intérimaire datant de moins de deux mois à la date de ces résolutions, faisant apparaître que les fonds à distribuer sont suffisants. Ledit remboursement est par suite approuvé par l’assemblée générale des actionnaires.