Comprendre l'assurance garantie et indemnisation

Comprendre l'assurance garantie et indemnisation

Qu'est-ce que l'assurance W&I ?

L'assurance garantie et indemnisation ('Warranty and Indemnity' W&I) est un produit d'assurance couramment utilisé dans les opérations de fusion et d'acquisition. Elle est conçue pour protéger l'assuré contre les pertes financières résultant de la violation des garanties et de certaines indemnités accordées par le vendeur dans les documents de transaction d'une opération de fusion et d'acquisition.

Pourquoi souscrire une assurance W&I ?

Dans une opération de fusion-acquisition, l'acheteur demande généralement au vendeur de fournir diverses déclarations et garanties dans l'accord de vente et d'achat concernant le statut juridique, les états financiers, les actifs et d'autres aspects pertinents de l'activité de la société cible. En général, l'acheteur cherche également à obtenir du vendeur des indemnités pour des pertes spécifiques découlant de risques concrets identifiés au cours du processus de diligence raisonnable.

Lors de la négociation des termes de l'accord de vente et d'achat, les déclarations et garanties, ainsi que les indemnités sont souvent les clauses les plus négociées entre les parties. Il arrive qu'une transaction échoue lorsque les parties ne parviennent pas à se mettre d'accord sur les principes fondamentaux applicables à ces dispositions.

Ainsi, lorsque les intérêts de l'acheteur sont en conflit avec ceux du vendeur, l'assurance W&I peut permettre de satisfaire les deux parties en garantissant à l'acheteur une couverture adéquate des risques liés à la transaction, tout en dégageant le vendeur de sa responsabilité en cas de dommages subis par l'acheteur.

Existe-t-il un montant minimum pour l'utilisation de l'assurance W&I ?

L'assurance W&I est plus fréquente dans les transactions de taille moyenne à grande (typiquement les transactions supérieures à 25 millions EUR/CHF). Selon l'étude CMS M&A Study 2024, l'assurance W&I a été souscrite dans 38 % des transactions dont le prix d'achat se situait entre 25 et 100 millions d'euros, contre seulement 4 % des transactions dont le prix d'achat était inférieur à 25 millions d'euros. Bien que certains assureurs puissent envisager des transactions plus petites, la taille minimale des transactions pour l'assurance W&I est souvent d'environ 10 millions d'euros/de francs suisses, car les transactions inférieures à ce seuil risquent de ne pas attirer les assureurs en raison d'un potentiel de primes plus faible.

Quel est le coût d'une police d'assurance W&I ?

Les coûts peuvent varier considérablement en fonction de divers facteurs, tels que l'étendue de la couverture, la taille et la complexité de la transaction, le niveau de risque et la stabilité financière des parties impliquées. En outre, les conditions spécifiques de la police (par exemple, la franchise, le plafond de la police et les éventuelles extensions de couverture) peuvent avoir un impact important sur la prime. Les primes varient généralement entre 1,1 % et 2 % du montant de la police, mais elles peuvent être beaucoup plus élevées.

Dans la pratique, il est essentiel que l'acheteur (par l'intermédiaire d'un courtier) demande des devis à différents assureurs et évalue soigneusement avec ses conseillers les conditions et les options de couverture offertes avant d'accorder l'exclusivité à un assureur.

Qui supporte la prime d'une assurance W&I ?

L'acheteur paie la prime de la police d'assurance W&I. Toutefois, la répartition des coûts liés à l'assurance W&I fait souvent l'objet de négociations entre l'acheteur et le vendeur. Dans le cadre d'un appel d'offres, le vendeur peut accepter de partager, voire de prendre en charge la totalité de la prime (directement, en payant l'acheteur, ou indirectement, en acceptant une réduction du prix d'achat).

Comment se déroule la souscription d'une assurance W&I ?

En théorie, le preneur d'assurance peut être soit l'acheteur (police buy-side), soit le vendeur (police sell-side). Toutefois, dans la plupart des cas, l'assurance W&I est souscrite par l'acheteur.

Le processus de négociation et de conclusion d'une police d'assurance W&I se déroule entre l'acheteur et l'assureur et commence généralement pendant la phase de négociation de la transaction entre l'acheteur et le vendeur. Le délai entre le premier contact avec les assureurs W&I et l'émission de la police d'assurance est généralement de deux à cinq semaines.

Outre les conseillers qui l'assistent déjà dans le cadre de la transaction elle-même (par exemple les conseillers en fusions et acquisitions et les avocats), l'acheteur choisit généralement de se faire assister par un courtier d'assurance spécialisé dans le domaine des risques transactionnels, en vue de sélectionner l'offre la plus appropriée et de négocier les meilleures conditions de la police d'assurance avec un assureur.

Le processus de souscription d'une assurance W&I peut être décomposé en trois phases :

1. L'évaluation initiale : Le processus commence lorsque le courtier soumet les documents de la transaction aux assureurs susceptibles d'être intéressés par l'assurance de la transaction proposée, afin d'obtenir des devis. Les assureurs examinent attentivement la documentation et envoient au courtier des indications non contraignantes, précisant l'étendue de la couverture qui peut être offerte et le montant de la prime proposée, en fonction de la limite de responsabilité et de la rétention souhaitées par l'acheteur. Les offres comprennent généralement un montant fixe destiné à couvrir les honoraires du conseiller de l'assureur pour l'analyse de la documentation et la négociation des termes de la police. Les différentes offres reçues sont ensuite compilées par le courtier dans un rapport (i.e. rapport d'indications non contraignantes) destiné à permettre à l'acheteur de les comparer efficacement. 
2. Processus de souscription : Sur la base du rapport préparé par le courtier, l'acheteur choisit l'assureur avec lequel il souhaite poursuivre le processus et conclut avec l'assureur sélectionné un accord couvrant la commission de souscription de l'assureur. Parallèlement, l'acheteur transmet à l'assureur les rapports de due diligence établis par ses conseillers et lui donne accès à la data room. Sur cette base, l'assureur procède à sa propre analyse des risques liés à la transaction proposée et soumet à l'acheteur une liste de questions (c'est-à-dire un questionnaire de souscription). Les réponses aux questions contenues dans le questionnaire sont généralement communiquées oralement à l'assureur lors d'un appel de souscription.
3. Négociation : Après la visite de souscription, l'assureur fournit à l'acheteur le premier projet de police, qui est ensuite négocié entre l'acheteur et l'assureur (et leurs conseillers respectifs). La police est émise à la date de signature du contrat de vente et d'achat et la prime d'assurance est payée en une seule fois à la clôture de la transaction.

Comment les sinistres sont-ils gérés ?

La procédure de règlement des sinistres est régie par les conditions de la police d'assurance. En règle générale, la procédure est la suivante :

• Notification du sinistre : l'acheteur doit informer l'assureur sans délai dès qu'il a connaissance des dommages. La notification doit contenir une description complète des faits liés au dommage, y compris une explication des déclarations et/ou garanties contenues dans les documents de transaction qui auraient été violées, des preuves documentaires de la violation et une quantification de la perte.
• Examen de la notification par l'assureur et demande d'informations complémentaires : Dès réception de la notification, l'assureur analyse le bien-fondé de la demande et détermine si un paiement doit être effectué au titre de la police.
• Décision de couverture et paiement du sinistre : l'assureur informe l'acheteur s'il estime que le sinistre est couvert par la police. Une fois que le montant de la perte a été déterminé, l'assureur organise le paiement du montant réclamé.

Entre-temps, si les documents de la transaction prévoient une responsabilité conjointe ou subsidiaire du vendeur, l'acheteur doit s'assurer qu'il respecte le délai de notification et les exigences prévues dans l'accord de vente et d'achat.

En outre, lorsqu'une violation potentielle donne lieu à une réclamation de la part d'un tiers, la police prévoit souvent que l'acheteur doit demander le consentement de l'assureur avant d'engager des frais de défense et/ou de conclure un accord avec le demandeur.

Quelles sont les tendances actuelles en matière d'assurance W&I ?

Sous la pression d'une concurrence accrue, les assureurs W&I ont récemment commencé à proposer des primes plus basses et une meilleure couverture. En particulier, les assureurs W&I proposent de plus en plus les améliorations suivantes :

• Une meilleure couverture des risques éventuels : Certains assureurs sont prêts à couvrir un éventail plus large de risques transactionnels. Il s'agit notamment de couvertures spécifiques pour les risques identifiés en matière de propriété intellectuelle, les risques environnementaux et/ou les risques fiscaux qui, autrement, auraient pu constituer une rupture dans les négociations entre le vendeur et l'acheteur. La couverture de ces risques nécessite généralement une évaluation approfondie des risques de la part de l'assureur. 
• Une plus grande territorialité : La plupart des assureurs peuvent désormais couvrir des entités dans toutes les juridictions européennes et accepter des documents de transaction régis par le droit local et des vérifications préalables dans différentes langues. En outre, les transactions européennes transfrontalières peuvent être souscrites avec très peu d'obstacles.
• Les déchets de la connaissance et de l'importance relative : Les critères de connaissance et de matérialité insérés dans les garanties données par le vendeur dans les documents de transaction peuvent être supprimés aux fins de la police d'assurance. 
• Couvertures synthétiques : Tout ou partie des garanties peuvent être négociées directement entre l'acheteur et l'assureur W&I sans figurer dans les documents de transaction.
• Nouvelle couverture en cas d'infraction : Certains assureurs acceptent de couvrir les violations de garanties survenant entre la signature et la clôture, qui n'étaient traditionnellement pas couvertes par l'assurance W&I.

Quelles sont les principales considérations pour un acheteur souhaitant souscrire une assurance W&I ?

Un acheteur qui souhaite couvrir une transaction par une assurance W&I doit tenir compte des éléments suivants :

• Diligence raisonnable : L'acheteur et ses conseillers doivent veiller à ce que la cible fasse l'objet d'un contrôle préalable complet afin d'identifier les risques potentiels liés à la transaction. En règle générale, les assureurs W&I exigent que le contrôle préalable porte sur les aspects commerciaux, financiers, juridiques et fiscaux de l'activité de la société cible. En outre, les assureurs attendent de l'acheteur qu'il procède à une vérification préalable dont l'étendue correspond aux normes du marché pour des transactions de taille et de nature similaires. Les assureurs ne permettront pas à l'acheteur de compter sur la police pour couvrir aveuglément les risques associés à la transaction et, par conséquent, ne fournissent généralement une couverture que pour les questions qui ont fait l'objet d'une diligence raisonnable appropriée.
• Conditions de la police : L'acheteur doit déterminer soigneusement avec ses conseillers la couverture d'assurance qu'il souhaite obtenir. La limite de la police doit être suffisante pour couvrir les pertes potentielles, mais pas excessive afin que l'acheteur ne paie pas trop pour l'assurance. L'acheteur doit également se demander s'il est souhaitable d'améliorer la police afin de combler l'écart entre les protections qu'il recherche et celles que le vendeur est prêt à lui accorder.
• Étendue de la couverture : Dès réception du premier projet de police, l'acheteur, assisté de son conseiller juridique et de son courtier, doit examiner attentivement la feuille de garantie, qui énumère toutes les déclarations, garanties et indemnités prévues dans le contrat de vente et d'achat et précise, pour chacune d'entre elles, l'étendue de la couverture offerte par l'assureur W&I. L'acheteur doit également examiner les exclusions, qui ne sont pas couvertes par la police. L'acheteur doit également examiner les exclusions et les limitations contenues dans la police, car elles ont une incidence sur l'étendue de la couverture, et s'assurer que les risques importants pour la transaction ne sont pas exclus.
• Conseil juridique : L'acheteur doit savoir que les assureurs attendent des documents de transaction qu'ils soient conformes aux normes du marché et que les parties concluent un accord de vente et d'achat équilibré et négocié. L'acheteur doit s'assurer qu'il reçoit l'assistance de conseillers juridiques ayant une expertise suffisante en matière de transactions et capables d'insérer des dispositions appropriées dans les documents de transaction.

Quelles sont les principales considérations pour un vendeur dans le cadre d'une transaction portant sur une assurance W&I ?

Voici quelques éléments clés à prendre en compte par le vendeur dans le cadre d'une transaction impliquant une assurance W&I :

• Partage des attentes : Le vendeur doit informer d'emblée les acheteurs potentiels s'il souhaite que l'assurance W&I intervienne dans la transaction. Il est également conseillé que le vendeur et l'acheteur se mettent d'accord dès le début du processus sur une éventuelle responsabilité subsidiaire ou conjointe du vendeur pour des questions qui ne sont pas (ou seulement partiellement) couvertes par la police d'assurance ou qui impliquent un risque de dommages graves pour l'acheteur. 
• Diligence raisonnable : Le vendeur doit être prêt à divulguer tous les documents et informations importants concernant l'entreprise cédée, car la qualité et la profondeur de la vérification préalable effectuée par l'acheteur peuvent avoir un impact significatif sur la disponibilité, le coût et les conditions de la police d'assurance contre les accidents du travail et les maladies professionnelles. 
• Négociation des garanties et des indemnités : Le vendeur doit être conscient de l'impact qu'un refus de couverture d'assurance pourrait avoir sur la responsabilité de sa filiale en vertu de la documentation contractuelle et sur l'ensemble de l'opération. Le vendeur doit donc veiller à négocier activement la documentation contractuelle.
• Obligations postérieures à la clôture : Le vendeur doit être conscient du fait que la police W&I n'implique pas nécessairement qu'il est entièrement libre de toute obligation après la clôture de la transaction, étant donné que les documents de la transaction peuvent prévoir une responsabilité subsidiaire ou conjointe du vendeur. En outre, les assureurs W&I bénéficient d'un droit de subrogation à l'encontre du vendeur en cas de faute intentionnelle ou de fraude de sa part.