Conséquences juridiques du non-respect du délai posé par la loi du 28 juillet 2014 pour le dépôt des titres au porteur

Pour mémoire, la Loi de 2014 a été prise à la suite des recommandations du Groupe d’Action Financière préconisant la suppression des titres au porteur en raison de l’anonymat que ceux-ci procuraient à leurs détenteurs et du risque de leur détournement à des fins de blanchiment de capitaux[1]. Ainsi, deux délais étaient prévus : d’abord, pour les actionnaires n’ayant pas fait enregistrer leurs titres ou parts au porteur auprès d’un dépositaire, la suspension automatique desdits titres ou parts après 6 mois à compter de l’entrée en vigueur de la loi (soit depuis le 18 février 2015), privant ainsi les actionnaires concernés de leur droit de vote et de leur droit aux dividendes afférents aux titres ou parts concernés ; ensuite, un délai de 18 mois suivant l’entrée en vigueur de la Loi de 2014 soit jusqu’au 18 février 2016 pour procéder à l’enregistrement des titres ou parts au porteur, à peine d’annulation de ceux-ci.

Cela ne va sans poser des problèmes pratiques importants pour les divers acteurs impliqués, qu’il s’agisse des actionnaires dont les titres sont touchés par la Loi de 2014 ou des praticiens concernés. La présente étude tente, par conséquent, de circonscrire le rôle de l’organe de gestion (que nous limiterons aux conseils d’administration de SA pour les besoins de notre propos) dans la mise en œuvre de la Loi de 2014 (I), puis envisage les conséquences juridiques et solutions possibles face au non-dépôt des titres ou parts au porteur après l’échéance du 18 février 2016 (II).

I. Rôle du conseil d’administration

La Loi de 2014 est rédigée de manière lapidaire sur le sort des actions au porteur à l’expiration du délai de 18 mois précité. En effet, l’article 6 (5) se borne à affirmer que « Les actions ou parts au porteur qui n’auront pas été immobilisées dans un délai de dix-huit mois à compter de l’entrée en vigueur de la présente loi doivent être annulées et il doit être procédé à une réduction du capital souscrit d’un montant correspondant ». La loi est donc muette tant sur l’organe auquel incombe cette tâche que sur la manière d’annuler ces actions et de réduire le capital y afférent. Cependant, au vu des sanctions prévues par la Loi de 2014 pour les seuls administrateurs[2], un rôle certain est dès lors réservé au conseil d’administration.

Deux solutions seraient a priori envisageables : soit le conseil d’administration se borne à convoquer une assemblée générale d’actionnaires en vue de faire annuler les actions au porteur, soit son rôle est plus extensif et implique qu’il annule proprio motu lesdites actions.

Il est ainsi légitime de se poser la question de l’articulation de la Loi de 2014 avec la Loi de 1915 pour les conseils d’administration concernés par cette situation : s’agit-il d’une dérogation au formalisme imposé par la Loi de 1915 et un nouveau mode d’annulation d’actions et de réduction de capital réservés aux actions ou titres au porteur? En effet, une annulation d’actions, en ce qu’elle entraîne une réduction de capital, exige une modification des statuts.

En principe, en droit des sociétés luxembourgeois, non seulement une réduction de capital revêt un formalisme important sous l’empire de la Loi de 1915, spécialement pour les SA (convocation d’une assemblée générale extraordinaire, tenue de celle-ci devant notaire, quorum et majorité spéciaux[3] requis, constitution de garanties suffisantes dans le chef des créanciers[4],…) mais encore celle-ci répond-elle à une logique inverse de celle de l’article 6 (5) précité : on réduit en principe d’abord le capital pour ensuite annuler les actions excédentaires correspondantes.

Dans le silence de la Loi de 2014, si l’on envisage le rôle de l’assemblée générale des actionnaires pour réaliser l’annulation, cela fait inévitablement surgir la distinction entre des sociétés dont le capital est composé à 100% de titres au porteur non encore enregistrés auprès d’un dépositaire (dont les droits de vote sont suspendus depuis le 18 février 2015) et celles dans lesquelles il existe des actionnaires non touchés par une telle suspension.

Absence de consentement des actionnaires

Dans la première hypothèse, il nous semble d’emblée évident que la Loi de 2014 resterait lettre morte pour diverses raisons : d’abord, car une impossibilité pure et simple de convoquer une assemblée générale d’actionnaires existerait dans les sociétés au capital desquelles ne se trouvent que des actionnaires au porteur « non conformes » (i.e. ne s’étant pas conformés à l’obligation de dépôt de leurs actions), la participation à une telle assemblée des actionnaires concernés étant proscrite par l’article 6 (4) ; ensuite, car dans le cas des sociétés dont l’actionnariat comprend des actionnaires aptes à exercer leur droit de vote, le risque de refus de ces derniers d’annuler les actions non encore déposées, en vue de maintenir les actionnaires au porteur « non conformes » dans la société, existe.

De même, les sanctions prévues par la Loi de 2014 ne visent que les administrateurs ne s’étant pas conformés à ses prescriptions. Aucune sanction n’est cependant prévue en cas de refus des actionnaires de procéder à une telle annulation, pas plus qu’il n’est fait référence dans la Loi de 2014 aux dispositions de l’article 69 de la Loi de 1915 relatif à la réduction de capital dans la SA, laissant ainsi penser qu’il est loisible au conseil d’administration de passer outre les actionnaires pour y parvenir. La Loi de 2014 paraît donc viser les seuls conseils d’administration à l’exclusion des actionnaires. Aussi est-il nécessaire de circonscrire le rôle du conseil d’administration face à l’annulation des actions au porteur qui lui incombe.

Nouveau rôle du conseil d’administration

Il est à noter qu’une figure juridique comparable existe déjà en droit luxembourgeois. Ainsi, il est intéressant de faire un parallèle entre l’article 6 (5) de la Loi de 2014 et le mécanisme d’augmentation de capital dans la SA sous l’empire de la Loi de 1915 qui peut permettre statutairement au conseil d’administration de prendre seul l’initiative d’une telle augmentation[5] puis de faire constater cette dernière par un notaire dans un second temps[6]. Symétriquement, on peut donc présumer, dans le cas présent, que le conseil d’administration va devoir faire constater devant notaire la réduction de capital consécutive à l’annulation des actions, ne serait-ce que parce que celle-ci entraîne une modification statutaire mais encore à des fins d’officialisation d’une telle réduction vis-à-vis des tiers. Notons à ce titre que des auteurs ont également souligné le caractère compendieux de l’article 6(5) de la Loi de 2014 qui laisserait entendre une réduction de capital « automatique », sans pour autant développer sa mise en œuvre[7].

In fine, le conseil d’administration se voit clairement attribuer de nouvelles attributions par la Loi de 2014. Toutefois, cela emporte des conséquences sur les notaires qui seront confrontés à de telles procédures d’annulation. En effet, si le balayage d’un trait de plume par le législateur d’un mécanisme assez lourd prévu de longue date par le droit des sociétés luxembourgeois justifiera sans doute les hésitations de certains, néanmoins ceux-ci devront avoir le courage d’acter les réductions de capital suivant les annulations d’actions ou titres au porteur effectuées par des conseils d’administration sans craindre les conséquences de cette nouvelle pratique, de prime abord peu orthodoxe.

A ce titre, il est intéressant de se poser la question de la réduction du capital dans des sociétés dont le capital est uniquement constitué d’actions au porteur non conformes. En effet, pour celles-ci, il ne semble guère avoir de sens pour un conseil d’administration de procéder à l’annulation des actions au porteur puis de passer ensuite devant notaire afin de constater la réduction de capital puisque, le capital étant tombé à zéro euro, une telle société devra nécessairement être liquidée. Aussi, une demande directe en liquidation auprès du Procureur d’Etat sans passer par devant notaire serait le cas échéant envisageable. Cependant, dans les sociétés pour lesquelles la réduction capitalistique consécutive à l’annulation d’actions au porteur a pour effet de faire passer le capital au-dessous du capital minimum requis par la Loi de 1915[8], un conseil d’administration diligent devra convoquer une assemblée générale des actionnaires devant notaire en vue, pour demeurer dans la légalité, d’autoriser d’abord une augmentation de capital puis d’autoriser ensuite la réduction de capital entraînée par l’annulation des actions au porteur non conformes, de sorte que la société ne tombe pas en dessous du capital minimum légal.

Si le conseil d’administration se voit confier un nouveau rôle par la Loi de 2014, ce dernier doit être analysé à l’aune de ses conséquences tant pour l’actionnaire au porteur non conforme de bonne foi que pour le conseil d’administration lui-même et la question des remèdes face à ces situations est posée, comme nous allons le voir.

II. Conséquences juridiques et solutions possibles

La Loi de 2014 est désormais en complète application, et la date butoir du 18 février 2016 ayant à présent expiré, il apparaît que les annulations des titres ou parts au porteur qui ne sont pas encore enregistrés auprès d’un dépositaire sont inéluctables. Dès lors, cette partie pratique s’adresse notamment aux administrateurs mis à disposition par les prestataires de services financiers luxembourgeois, directement impliqués dans la mise en œuvre concrète de la Loi de 2014.

D’abord, la Loi de 2014 ne précise pas dans quel délai les conseils d’administration doivent procéder aux annulations. Aussi, chaque conseil d’administration concerné est-il de facto « sanctionnable » sur le fondement de la Loi de 2014 appliquée strictement ou y a-t-il au contraire une marge d’appréciation dans sa mise en œuvre?

Deux visions sont possibles : soit les conseils d’administration doivent procéder à un « marathon » pour faire le nécessaire en vue des annulations, soit ceux-ci doivent être raisonnablement diligents, gardant à l’esprit qu’ils doivent procéder aux convocations nécessaires à la tenue d’un conseil d’administration, ce qui peut prendre un certain temps. Il nous semble que l’appréciation du respect de Loi de 2014 par les conseils d’administration concernés pourrait s’effectuer par référence à un conseil d’administration normalement diligent pour prendre les résolutions visant à procéder aux annulations, c’est-à-dire qui veillerait à agir dans un délai raisonnable, par ailleurs nécessaire à la tenue des conseils d’administration concernés, ce qui pourrait peut-être le cas échéant permettre de ne pas encourir de reproche. Dans le silence de la Loi de 2014, la question reste toutefois ouverte.

A ce sujet, on ne peut que regretter la lettre radicale de la Loi de 2014 pour laquelle a opté le législateur. En effet, il eût été possible d’envisager un choix laissé au conseil d’administration de transformer en actions nominatives les actions au porteur non enregistrées dans le délai, pourvu évidemment que les informations concernant leurs propriétaires soient connues, ou simplement d’annuler les actions non conformes au régime légal d’enregistrement prévu. Par ailleurs, il est permis de se questionner sur le choix du maintien d’un régime des actions au porteur fortement modifié opéré par le législateur face à l’opportunité d’une suppression pure et simple de telles actions . En effet, puisque la raison du choix du législateur luxembourgeois semble avoir été de conserver le régime juridique des actions au porteur aux fins de préservation d’un certain anonymat des actionnaires entre eux, il eût également été possible de prévoir la transformation des actions au porteur non conformes en actions nominatives ainsi que la restriction corrélative de l’accès des actionnaires au registre des actions nominatives à leurs seuls titres et non plus à tous les titres, au moyen d’une simple modification de l’article 39 de la Loi de 1915[10].

Emission d’actions nouvelles

Si l’on s’en tient à la lettre de la Loi de 2014, une solution possible pourrait consister dans l’émission d’actions nouvelles au profit des actionnaires au porteur non conformes délestés de leurs titres, sous réserve de la distinction précitée entre les sociétés dans lesquelles les actionnaires peuvent régulièrement voter et celles dont le capital est intégralement représenté par des actions au porteur non conformes.

Ainsi, pour les premières, il est permis de se demander si un actionnaire au porteur « non conforme » ne pourrait pas, en cas d’accord avec les autres actionnaires votants, demander l’émission d’actions nouvelles en sa faveur par ceux-ci. En effet, dans ce cas, c’est sur les actionnaires aptes au vote que reposera le sort de l’actionnaire au porteur. Ils pourront ainsi soit accepter, soit refuser que celui-ci reste dans la société, d’autant que non seulement le calcul du quorum pour un tel vote n’inclura pas les actions au porteur, mais encore l’actionnaire au porteur « non conforme » avec la Loi de 2014, peu important sa bonne foi, se voit même priver de toute participation aux assemblées générales[11]. Cette solution pourrait donc s’avérer possible en cas d’accord entre les actionnaires.

Cependant, dans les sociétés dont le capital est intégralement représenté par des actions au porteur non enregistrées à temps, la question est beaucoup plus délicate : les actionnaires au porteur concernés ne pouvant plus participer à une quelconque assemblée, il n’y a alors plus d’actionnaires en mesure de prendre des décisions. Il semble donc que l’on doive se diriger systématiquement vers une liquidation pure et simple de telles sociétés. Aussi, le conseil d’administration ne devrait-il vraisemblablement avoir d’autre choix en pareil cas, et ce que l’on se situe avant ou après l’annulation de l’intégralité des actions représentatives du capital, que de faire constater la dissolution de la société au moyen d’une demande en liquidation judiciaire auprès du Procureur d’Etat.

Transformation en actions nominatives

Enfin, il nous semble que tant que les actions au porteur ne sont pas annulées, la demande de transformation en actions nominatives pourrait sous toute réserve demeurer une solution possible. En effet, il est utile de rappeler à cet égard que beaucoup de titres au porteur ont pu être perdus ou volés du fait notamment de leur ancienneté, aussi une telle transformation ferait-elle du sens, d’autant que la Loi de 1915 ne prévoit aucun formalisme pour y procéder, une simple demande de l’actionnaire concerné étant suffisante[12]. L’hésitation est toutefois permise car la Loi de 2014, de par l’économie de sa rédaction, est obscure quant aux modalités pratiques de sa mise en œuvre.
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[1] Recommandation n°24 du GAFI de 2012 : http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/Recommandations_GAFI.pdf
[2] Ajout d’un nouvel article 171-2 à la Loi de 1915.
[3] Article 67 de la Loi de 1915 prévoyant les quorum et majorité en vue de la modification des statuts.
[4] Articles 69 (2) et s. de la Loi de 1915.
[5] Article 32 (2) de la Loi de 1915.
[6] Article 32-1 (4) de la Loi de 1915.
[7] Voir I. Charlier, L.- A. Takerkart-Wolf et L. Licata, Réforme du régime des actions au porteur, in ACE 2014/10, p.21.
[8] En vertu de l’article 26 2) de la Loi de 1915, le capital minimum d’une SA est de 31.000 euros.
[9] Par exemple, la France et la Belgique ont opté pour la suppression du régime des actions au porteur, respectivement en 1975 et 2005.
[10] L’article 39 de la Loi de 1915 dispose : « Il est tenu au siège social un registre des actions nominatives dont tout actionnaire pourra prendre connaissance; ce registre contient : […] la désignation précise de chaque actionnaire et l'indication du nombre de ses actions ou coupures; […] »
[11] Article 6 (4) de la Loi de 2014 précité.
[12] L’article 43, al. 3 de la Loi de 1915 dispose que : « Les propriétaires d'actions ou de titres au porteur peuvent, à toute époque, en demander la conversion, à leurs frais, en actions ou titres nominatifs ».