Федеральный закон о ГЧП – какой прогресс достигнут в российских регионах?

Когда 13 июля 2015 года был принят долго обсуждавшийся федеральный закон о государственно-частных партнерствах (далее – «Закон» или «новый Закон»), региональным законодателям был предоставлен почти год для приведения своего регионального законодательства в соответствие с новым Законом, а именно к 1 июля 2016 года.

Некоторые регионы уже приняли решение отменить свои региональные законы о ГЧП (Ленинградская область, Пермский край, Владимирская область) или внести в них изменения в соответствии с Законом (Республика Татарстан). Город Санкт-Петербург, один из ведущих первопроходцев в сфере проектов ГЧП, в котором реализовано множество проектов (например, международный аэропорт Пулково) в рамках регионального закона о ГЧП, скорее всего, в ближайшее время также внесет поправки в свой региональный закон о ГЧП для его приведения в соответствие с новым Законом.

На сегодняшний день ни один проект ГЧП еще не реализовывался в соответствии с Законом, вступившим в силу с 1 января 2016 года. При этом многие крупные проекты ГЧП были основаны на региональных законах о ГЧП, принятых до появления Закона. Таким образом, требование об обновлении регионального законодательства затрагивает не только большинство российских регионов с их собственным законодательством о ГЧП, но, самое главное, проекты ГЧП, начатые до 2016 года и основанные на региональном законодательстве.

Влияние Закона на региональные проекты

В соответствии с российским конституционным правом федеральные законы имеют приоритет над региональным законодательством. Согласно Закону существующее региональное законодательство о ГЧП может оставаться в силе, но должно быть приведено в соответствие с положениями Закона до 1 июля 2016 года. В противном случае региональные законы будут применяться только в части, не противоречащей положениям нового Закона.

Такое противоречие может возникнуть, поскольку за последнее десятилетие большинство российских регионов приняли собственные региональные законы о ГЧП с целью обеспечения возможности для реализации проектов ГЧП на основе права частной собственности на объекты инфраструктуры. Такие законы заполняли пробел на федеральном уровне - российское федеральное законодательство в то время не предусматривало возможность реализации проектов ГЧП на основе частной собственности на объект. В результате возникали сложности с использованием многих известных международных моделей ГЧП, такие как BOO (строительство, владение, эксплуатация) и BOOT (строительство, владение, эксплуатация, передача), без принятия регионального законодательства, предусматривающего право частной собственности на объекты инфраструктуры. Наиболее ярким примером регионального законодательства о ГЧП является закон Санкт-Петербурга о ГЧП 2006 года.

Несмотря на то, что новый Закон не имеет прямой обратной силы – в нем даже указано, что соглашения о ГЧП, заключенные в соответствии с региональными законами о ГЧП до 2016 года, действуют до окончания срока их действия – статья 47 Закона сформулирована таким образом, что может быть истолкована как фактически имеющая обратную силу. Это объясняется тем, что в соответствии с п. 3 статьи 47 положения Закона будут применяться, если в результате внесения изменений в региональные законы о ГЧП будут изменены положения соглашений о ГЧП. Это означает, что судьба соглашений о ГЧП, заключенных до 2016 года, в значительной степени находится в руках региональных законодателей.

Для того, чтобы понять последствия для действующих и будущих соглашений о ГЧП, целесообразно изложить основные положения Закона.

Ключевые аспекты Закона

Закон был направлен на устранение определенных юридических рисков и ограничений из нормативно-правовой базы в сфере ГЧП в России и на стимулирование частных инвестиций в российскую инфраструктуру. Помимо прочего, были введены понятие соглашения о ГЧП, новая процедура реализации частной инициативы и дополнительные гарантии для частных инвесторов.

Соглашение о ГЧП

ГЧП определяется в Законе как сотрудничество между публичным партнером (Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование) и частным партнером, осуществляемое на основании соглашения о ГЧП, направленного на обеспечение доступности государственных услуг и повышения их качества путем привлечения прямых инвестиций. В соответствии с Законом частным партнером может стать только юридическое лицо, созданное в соответствии с российским законодательством. При этом Закон не налагает ограничений на иностранное участие в капитале частного партнера.

По соглашению о ГЧП частный партнер обязуется осуществить строительство (реконструкцию) объекта инфраструктуры, полностью или частично профинансировать такое строительство (реконструкцию), а также осуществлять эксплуатацию и/или техническое обслуживание объекта. От частного партнера может также потребоваться подготовка проектной документации и полное или частичное финансирование эксплуатации и/или технического обслуживания объекта.

Перечень объектов инфраструктуры, которые могут входить в предмет соглашения о ГЧП, является исчерпывающим и включает в себя, в частности, частные автомобильные дороги, мосты, объекты дорожного сервиса, транспорт общего пользования, за исключением метрополитена, объекты железнодорожного транспорта, объекты трубопроводного транспорта, морские и речные порты, аэропорты, объекты по производству электроэнергии, объекты здравоохранения, объекты социального обслуживания населения. При этом новый Закон не распространяется на объекты инфраструктуры, в отношении которых российским законодательством установлен запрет на нахождение в частной собственности. Указанные объекты могут являться только объектами концессионного соглашения.

Закон содержит неисчерпывающий перечень форм реализации ГЧП; тем не менее он разрешает частную собственность на объекты инфраструктуры. В результате, новый Закон допускает реализацию проектов BOO (строительство, владение, эксплуатация), BOOT (строительство, владение, эксплуатация, передача) и других типичных форм ГЧП, основанных на частной собственности, а также использование инструментов обеспечения для кредиторов, таких как залог активов, залог прав по соглашению о ГЧП и механизмы вступления в проект. В отличие от этого, Закон о концессионных соглашениях 2005 года ограничивает большинство из этих возможностей, поскольку предусматривает только государственную собственность на объекты инфраструктуры.

Частные и публичные партнеры

Проект ГЧП может быть инициирован либо публичным партнером, либо частным партнером, предоставляя таким образом инвесторам право на заключение соглашения о ГЧП через внеконкурсную процедуру реализации частной инициативы (о которой мы сообщали ранее - см. здесь).

Крупным российским контролируемым государством участникам рынка ГЧП (например, государственным банкам и государственным инвестиционным фондам) прямо запрещается иметь долю контроля в частном партнере в размере более 50%. В результате, указанным российским организациям необходимо вступать в консорциумы с частными структурами, включая иностранных инвесторов, для финансирования проектов ГЧП в соответствии с Законом.

Гарантии для частных инвесторов

Закон предусматривает для частных инвесторов гарантии окупаемости их инвестиций. Такие гарантии предоставляются при условии государственного регулирования деятельности и тарифов (цен) в рамках проектов. Это относится, например, к инфраструктурным проектам по обращению с отходами, но не к проектам водоснабжения и водоотведения, которые могут структурироваться только как концессии.

Закон предусматривает, что если в течение срока действия соглашения о ГЧП в действующее федеральное, региональное и/или местное законодательство и нормативные правовые акты были внесены изменения, ухудшающие положение частного партнера, положения соглашения о ГЧП должны быть пересмотрены с тем, чтобы обеспечить баланс экономических интересов, отвечающий первоначальному намерению сторон, а также гарантированную окупаемость инвестиций.

Заключение

Принятие нового Закона – важнейший этап в развитии правового регулирования сектора ГЧП в России. Закон направлен на привлечение прямых инвестиций в российскую инфраструктуру (которые уже привлекаются по Закону о концессионных соглашениях) и, наряду с другими позитивными усовершенствованиями российского законодательства (см. здесь), предоставляет инвесторам и кредиторам модели ГЧП и инструменты обеспечения, которые обычно используются в передовой международной практике. Однако принятие Закона создало определенные правовые вопросы для инвесторов в отношении региональных законов о ГЧП и проектов ГЧП, реализуемых на основе таких региональных законов.

Инвесторы и кредиторы, присоединившиеся к проектам ГЧП, начатым до 1 января 2016 года, должны внимательно отслеживать законодательные изменения в регионе(-ах), где у них имеются такие проекты ГЧП, поскольку эти проекты могут затронуть изменения. Те, кто рассматривает вопрос о вступлении в новые проекты ГЧП, должны тщательно изучить положения нового Закона и сравнить их с положениями Закона о концессионных соглашениях.