Die Schweiz führt das Konzept der relativen Marktmacht ein und beschränkt Geoblocking

Am Freitag, 19. März 2021 hat das Schweizer Parlament in seiner Schlussabstimmung den angepassten parlamentarischen Gegenvorschlag zur Volksinitiative «Stop der Hochpreisinsel – für faire Preise» ("Fair-Preis-Initiative") angenommen. Dieser betrifft zwei wesentliche Neuerungen im Schweizer Recht: Einerseits soll das Konzept der relativen Marktmacht durch die Aufnahme der Definition von relativer Marktmacht sowie eines neuen Missbrauchstatbestands ins Kartellgesetz ("KG") aufgenommen werden. Andererseits wird in der Schweiz durch eine Revision des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ("UWG") ein Geoblocking-Verbot eingeführt. Die Neuerungen sollen, sofern hiergegen kein Referendum ergriffen wird, voraussichtlich noch dieses Jahr in Kraft treten.

Die Initianten lancierten die Fair-Preis-Initiative bereits im Jahr 2017 mit dem Ziel, die Hochpreisinsel Schweiz zu bekämpfen. Inwiefern die initiierten Bestimmungen hierzu geeignet waren, wurde in den Medien und der Fachwelt allerdings kontrovers diskutiert. Es ist zu erwarten, dass die konkrete Umsetzung der nun verabschiedeten Regelungen bei vielen Unternehmen zu einigem Klärungsbedarf führen und teilweise Anpassungen der Geschäftspraktiken und interner Compliance-Vorgaben bedingen wird.

Einführung des Konzepts der relativen Marktmacht

Das neue Konzept der relativen Marktmacht unterstellt Unternehmen, von denen andere Unternehmen abhängig sind, der Regelung von Art. 7 KG. Damit gelangen dessen Bestimmungen zum Missbrauch einer Machtposition künftig nicht nur auf marktbeherrschende, sondern auch auf relativ marktmächtige Unternehmen zur Anwendung. Das KG schützt mit der Einführung dieses Konzeptes künftig nicht mehr nur den wirksamen Wettbewerb, sondern unmittelbar auch einzelne, abhängige Unternehmen.

Kennzeichnend ist dabei, dass sich eine Abhängigkeit immer dort abzeichnet, wo Abnehmer oder Lieferanten keine wirkliche bzw. zumutbare Ausweichmöglichkeit haben. Pauschale Aussagen über das Bestehen oder Nichtbestehen einer relativ marktmächtigen Stellung lassen sich aber nicht machen. Wie bei der Frage einer marktbeherrschenden Stellung ist jeweils eine Einzelfallprüfung notwendig. Im Gegensatz zur Marktbeherrschung erschöpft sich diese jedoch nicht in einer Prüfung der Marktposition auf einem bestimmten Markt, sondern hat die individuellen Verhältnisse zwischen einzelnen Unternehmen, im Extremfall gar nur mit Bezug auf ein einzelnes Produkt oder eine bestimmte Dienstleistung, zum Gegenstand. Angesichts der mit dem Konzept der relativen Marktmacht verbundenen Rechtsunsicherheit dürfte es für Unternehmen von zentraler Bedeutung sein, dass ein Verstoss gegen die neuen Bestimmungen im Gegensatz zum Verhalten marktbeherrschender Unternehmen nicht mit einer direkten Sanktion gemäss Art. 49a KG bedroht ist – Bussen drohen erst im Wiederholungsfall.

Ein rechtsvergleichender Blick zeigt, dass dieses Konzept nicht gänzlich neu ist. Deutschland beispielsweise kennt bereits seit rund 50 Jahren eine Regelung rund um die Figur der relativen Marktmacht. Der Blick ins Nachbarland führt jedoch zum Fazit, dass auch nach einer jahrzehntelang etablierten Praxis noch immer Fragen und Unklarheiten bestehen und die Gerichte und Wettbewerbsbehörde beschäftigen. Die deutsche Praxis hat zur Frage, ob eine relativ marktmächtige Position vorliegt, in der Vergangenheit die folgenden Fallgruppen entwickelt:

• die sortimentsbedingte Abhängigkeit;
• die unternehmensbedingte Abhängigkeit;
• die relative Nachfragemacht; und
• die mangelbedingte Abhängigkeit.

Die sortimentsbedingte Abhängigkeit zeichnet sich dadurch aus, dass ein Händler eine Ware im Angebot haben muss, um überhaupt konkurrenzfähig zu sein. Man spricht in diesen Konstellationen auch von sog. Must-in-Stock-Produkten. Demgegenüber geht es bei der relativen Nachfragemacht um die Abhängigkeit eines Anbieters von einem Nachfrager, weil der Anbieter nicht ausreichend Möglichkeiten hat, auf andere Nachfrager auszuweichen. Im Rahmen der Revision des deutschen Kartellrechts von Anfang Jahr (sog. "GWB-Novelle") hat der deutsche Gesetzgeber zudem mit der datenbedingten Abhängigkeit und mit der relativen Intermediationsmacht neue Kategorien von relativer Marktmacht in das Gesetz aufgenommen. Relevant sind insbesondere der Zugang zu aus Sicht des Wettbewerbs relevanten Daten und eine Schlüsselposition bei der Vermittlung von Dienstleistungen. Die deutsche Praxis und ihre Fallgruppen können Unternehmen eine Beurteilung unter Schweizer Recht erleichtern, solange keine entsprechende Praxis der Schweizer Behörden vorliegt. Wie in Deutschland wird aber auch in der Schweiz eine einzelfallweise Überprüfung der teilweise komplexen Abhängigkeitsverhältnisse die Regel sein.

Als Folge der Einführung von Verhaltensregeln für relativ marktmächtige Unternehmen wird der Kreis der Normadressaten des bestehenden Art. 7 KG in einem erheblichen Umfang erweitert. Es ist zu erwarten, dass dies einen spürbaren Einfluss auf das Vertriebskonzept nicht nur grosser Unternehmen, sondern auch zahlreicher KMUs haben wird. Verhaltensweisen, die unter dem bisherigen Kartellrecht zulässig sind, können unter dem neuen Regime untersagt sein. Dies gilt insbesondere für Preisdifferenzierungen, Rabattsysteme oder die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen mit gewissen Vertriebspartner.

Die sogenannte Heimatschutzklausel, welche die Initianten ursprünglich noch in ihrer Volksinitiative vorgesehen hatten, wurde ersatzlos gestrichen. Somit gelten die neuen Verhaltensregeln auch für alle potentiell relativ marktmächtigen Unternehmen mit Sitz in der Schweiz.

Neuer Missbrauchstatbestand

Zudem wird mit der Umsetzung des Gegenvorschlages Art. 7 KG um einen weiteren Tatbestand ergänzt. Gemäss dem neuen Art. 7 Abs. 2 lit. g KG verhält sich ein marktbeherrschendes bzw. relativ marktmächtiges Unternehmen auch dann missbräuchlich, wenn es die Möglichkeit für Nachfrager einschränkt, Waren oder Dienstleistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Preisen und Konditionen zu beziehen. Damit schafft der Gesetzgeber ein Bezugsrecht für Schweizer Unternehmen im Ausland und zwar zu den dort geltenden Konditionen.

Durchsetzung

Ansprüche gegenüber relativ marktmächtigen Unternehmen dürften aufgrund beschränkter Auswirkungen auf den Wettbewerb an sich künftig vor allem durch die Zivilgerichte zu beurteilen sein. Der Präsident der Schweizer Wettbewerbskommission hat sich im Rahmen der parlamentarischen Differenzbereinigung vom 16. März 2021 dahingehend geäussert, dass die Behörde zwar anstrebe, relativ schnell Leitentscheide zu fällen, die eine Kategorisierung in verschiedene Fallgruppen erlauben. Darüber hinaus würden Beschwerdeführer aber an die Zivilgerichte verwiesen werden. Es bleibt abzuwarten, ob die betroffenen Unternehmen bereit sein werden, bei Verstössen durch relativ marktmächtige Unternehmen vermehrt auf das derzeit in der Schweiz noch verhältnismässig selten genutzte Zivilverfahren mit dessen inhärenten Risiken zurückzugreifen.

Verbot von Geoblocking

In die gleiche Richtung wie der neue Art. 7 Abs. 2 lit. g KG zielt der im Zuge der Revision neu im UWG einzuführende Artikel 3a. Die Bestimmung soll es Kunden in der Schweiz ermöglichen, im Online-Handel auch über die Landesgrenzen hinaus diskriminierungsfrei einzukaufen (sog. Geoblocking-Verbot). Eine unrechtmässige Diskriminierung liegt dann vor, wenn ausländische Online-Händler Kunden in der Schweiz den Zugang zu ihren Stores bzw. den Bezug zu den mutmasslich tieferen ausländischen Konditionen verwehren oder diese – ohne deren Zustimmung – auf eine andere Version ihres Stores weiterleiten.

Handlungsbedarf für Unternehmen

Unternehmen tun gut daran, ihre Vertriebsstrukturen und das Verhältnis zu Geschäftspartnern unter dem neuen Gesichtspunkt einer allfälligen relativen Marktmacht zu analysieren. Diese Beurteilung hat insbesondere vor dem Hintergrund zu erfolgen, dass grundsätzlich bezüglich jedem einzelnen Produkt oder jeder einzelnen Dienstleistung im Verhältnis zu einem anderen Unternehmen ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne des Konzepts der relativen Marktmacht bestehen kann.

Je nach Antwort auf diese Frage können sich für die betreffenden Unternehmen Chancen oder Risiken ergeben. Ergeben sich im Rahmen dieser Prüfung Anhaltspunkte für Abhängigkeiten, so ist in einem zweiten Schritt zu entscheiden, ob die Geschäftsbeziehung gegenüber dem Drittunternehmen angepasst werden muss. In der Praxis dürften Fallkonstellationen wie beispielsweise die Aufnahme oder der Abbruch von Geschäftsbeziehungen, ungleiche Konditionen gegenüber verschiedenen Geschäftspartnern, Rabattsysteme oder Exklusivitäten im Vordergrund stehen. Neu werden Unternehmen, die in der Schweiz und im Ausland Waren anbieten, zudem ihre Preispolitik und übrigen Geschäftsbedingungen bei Bezugsanfragen aus der Schweiz überprüfen müssen.

Schliesslich sind allfällige Massnahmen, die zu einer Benachteiligung von Kunden in der Schweiz führen können, wie die Diskriminierung bei Preisen, die Blockierung des Besuchs von Verkaufswebseiten oder die automatische Weiterleitung auf alternative Seiten, zu überprüfen und gegebenenfalls einzustellen.

Bei Fragen stehen die Autoren oder Ihr lokaler CMS Ansprechpartner gerne zur Verfügung.